海外打工发生工伤，谁该为此买单？？

【基本案情】

2013年4月，董某经人介绍到某央企的海外子公司—巴新公司工作，双方签订了劳动合同。在办理完相关的出境手续后，董某就被派至巴新公司工作，在巴新公司下属的项目工地进行施工。2014年5月17日，董某在施工过程中遭受当地土著居民的恶意伤害，身体多处受伤。事件发生后，巴新公司即安排董某回国，对于工伤认定及赔偿等问题则未予解决。回国治疗后，董某多次找到该央企，要求解决工伤问题，但均无结果。在工伤申请期限即将届满之时，董某自行向劳动部门申请工伤认定，要求该央企作为用人单位承担工伤责任。由于董某与该央企未签订劳动合同，劳动部门要求董某先行确认劳动关系。

根据劳动部门的要求，董某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与该央企存在劳动关系。为了证明劳动关系，董某提交了当地警局的事件发生证明、工友证明、新闻报道、护照等。该央企不认可董某的请求，称双方不存在劳动关系，并提交了董某与巴新公司签订的劳动合同、巴新公司注册文件及公证等予以证明。劳动争议仲裁委员会经审理后认为，劳动者应当对劳动关系的成立承担举证责任，现有证据并不能证明董某与该央企存在劳动关系，裁决驳回董某的仲裁请求。

【案例分析】

随着中国经济的发展，中国企业在海外承接项目或投资的情况越来越普遍，海外用工的雇员权利保障问题也越来越突出。本案就是一个比较典型的海外劳务用工问题。

目前，中国公民在境外提供合法劳务有三种方式，一是中国公民自行办理并取得工作签证，为境外企业提供劳动;二是中国公民与境内企业形成劳动关系，被境内企业派遣至境外项目提供劳动;三是中国公民与具有对外劳务派遣资质的企业形成劳动关系，有劳务派遣企业将中国公民派遣至境外从事劳动。根据国务院《对外劳务合作管理条例》的规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。商务部《关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》也明确国外雇主不得直接在中国境内招收劳务人员，必须由对外劳务合作企业向其派遣，并且特别说明国外雇主包括在国外依法注册的中资企业或机构。由此可见，即使是中资企业在国外注册的全资子公司，也不得在中国境内直接招用劳务人员。

具体到本案而言，董某在境外从事劳动在排除受国外雇主邀请自行办理工作签证的渠道外，只可能通过其他两种渠道获得合法提供境外劳务的机会，即通过对外劳务派遣单位派遣或由国内企业委派。本案中，虽然巴新公司与董某签订了劳动合同，但该劳动合同并不具有合法性，也不能因此确认董某与巴新公司存在劳动关系。董某应当与该央企形成事实劳动关系，理由如下：

首先，巴新公司作为国外登记注册的中资企业，属于国外企业，根据我国法律规定，巴新公司不得在中国境内招用劳务人员赴国外提供劳务，即使是在中国境内提供劳务，巴新公司也不得直接招用劳动者，而必须通过劳务派遣形式用工。因此，巴新公司不具备依据中国法律与中国公民建立劳动关系的用人单位主体资格。即使双方签订了劳动合同，也因其违反法律规定而无效。

其次，巴新公司没有与中国境内具有对外劳务合作资质的劳务派遣单位形成合作关系，董某也没有与任何具有外外劳务合作资质的劳务派遣单位签订劳动合同，因此，董某不可能与任何一家劳务派遣单位形成劳动关系。

最后，按照国务院《对外劳务合作管理条例》和商务部《关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》的规定，董某只有可能是对外投资合作企业的派出人员，而派出人员包括劳务人员、对外承包工程外派人员和对外投资外派人员。由于董某不属于劳务派遣单位派出的劳务人员，故其只可能属于对外承包工程外派人员或对外投资外派人员。根据法律规定，无论是对外承包工程外派人员还是对外投资外派人员，对外承包工程企业或对外投资企业都必须与劳动者签订劳动合同。

结合本案的实际情况和相关法律规定，笔者认为，本案中董某应当与该央企成立事实劳动关系。

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