经济补偿和失业保险金能否兼得

案例：

李某于2010年3月至2013年2月在某公司上班，双方未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费。李某2013年2月28日以该公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，随后申请仲裁，要求该公司支付经济补偿1.5万元、失业保险金24460元，获得支持。公司起诉至人民法院，一审和二审判决结果均与裁决结果一致。

分析：

本案中，公司未为李某缴纳社会保险费，李某有权依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同，并获得经济补偿。

同时，根据《社会保险法》第45条和《实施〈社会保险法〉若干规定》第13条，劳动者本人依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业，李某还可以领取失业保险金。

本案显示了一种劳动者离职可兼得失业保险金和经济补偿的情形。按照《劳动合同法》的规定，用人单位支付经济补偿的情形主要源于用人单位原因造成劳动合同解除、终止；按照《社会保险法》的规定，劳动者领取失业保险金的前提是“非因本人意愿失业”。由此可见，支付经济补偿和领取失业保险金的情形，主要都指向了因用人单位原因解除、终止劳动合同这一核心要素。

那么，在哪些情况下，劳动者离开用人单位时能兼得失业保险金和经济补偿呢？

《劳动合同法》第46条明确，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，主要有六种：劳动者依照该法第38条规定解除劳动合同的；用人单位依照该法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照该法第40条规定解除劳动合同的；用人单位依照该法第41条第1款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照该法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；依照该法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的。

《实施〈社会保险法〉若干规定》第13条界定了领取失业保险金的非因本人意愿中断就业情形，主要有五种：依照《劳动合同法》第44条第1项、第4项、第5项规定终止劳动合同的；由用人单位依照《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定解除劳动合同的；用人单位依照劳动合同法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；劳动者本人依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的。

由此可见，劳动者本人依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的，用人单位提出解除劳动合同且双方协商一致的，用人单位依照《劳动合同法》第40条、第41条第1款规定解除劳动合同的，依照《劳动合同法》第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的，劳动者均可兼得经济补偿与失业保险金。

也就是说，劳动者符合享受经济补偿的条件时，都能够领取失业保险金。

但在某些情况下，劳动者只能获得失业保险金，而无法获得经济补偿。《劳动合同法》第44条第1项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。比较关于经济补偿和失业保险金的法条可以看出，无论是因哪方的原因导致劳动合同期满终止，劳动者都可获得失业保险金；但只有因用人单位不同意续订劳动合同，或劳动者因劳动合同约定条件降低而不同意续订，导致劳动合同期满终止时，劳动者才可以获得经济补偿。

此外，因劳动者原因，被用人单位依照《劳动合同法》第39条规定解除劳动合同；或由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的，劳动者也只能获得失业保险金，而无法获得经济补偿。

风险提示：

部分用人单位为了让不符合条件的劳动者能够领取失业保险金，开具虚假的解除劳动合同证明（如在劳动者自行辞职时开具用人单位主动解除劳动合同的证明）。这会带来两大风险：劳动者要求用人单位支付经济补偿；被认定为骗取失业保险基金。用人单位应依法操作，避免此类情况发生。（曾圣谡 云南省人社厅）

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